被害方证据不是认定电信诈骗犯罪数额的必要证据

电信诈骗作为一种“不接触” 的新型犯罪，因具有作案过程不接触、作案手段智能化、作案地域分散化、作案目标广泛化、犯罪活动国际化、赃款流动快速化等特点，不仅侦破难度大，而且侦破之后的证据收集固定难度更大，其中，证明难度最大的就是诈骗犯罪金额。在传统的侵财类案件中，被害人的指认和陈述通常是认定犯罪数额的必要证据之一，而在电信网络诈骗案件中，由于被害人的不特定性和广泛分散性，公安机关基本无法一一核实所有被害人。即使有些被害人报案，因被害人与犯罪嫌疑人不进行面对面的直接接触，被害人对犯罪嫌疑人的了解仅限于电话号码、银行账号，不掌握犯罪嫌疑人体貌特征，难以通过辨认的方法确定作案者，同时犯罪嫌疑人使用的电话号码、银行账号等均非本人注册，涉案资金流动迅速，流向复杂，往往很难建立被害人与犯罪嫌疑人之间的关联性。因此，按照传统的证据证明标准，法院最终能够认定的犯罪数额往往远低于实际犯罪数额，极不利于准确惩治此类犯罪，不符合罪刑相适应原则。

一、被害方证据并非认定诈骗数额的必要证据

从被害方证据在电信诈骗案整个证据体系中的地位和作用来讲，其并非认定诈骗数额的必要证据。在司法实践中，侵财类案件的侦查活动通常系因被害人报案而启动。根据我国刑事诉讼法规定，被害人属于刑事诉讼当事人的范畴，所享有的诉讼权利也大于一般证人，因此有不少论者认为被害人的陈述属于定案不可或缺的证据。但笔者通过深入考察发现，被害人的当事人属性是值得商榷的，其并非刑事案件的原告，又不享有上诉权，被害人的当事人角色不仅损害了证据来源的客观性、可靠性，也违背了证人不得旁听庭审的原则，国际上加强被害人权利保护的措施也少有将被害人作为当事人对待的情形。因此，虽然被害人关于遭受损失的陈述等确实属于证据锁链中的重要一环，但从法理上讲，其作用和地位与其他能够证明相关事实的证据并无二致，只要其他证据能够证明相关事实，被害人的作用是可以被替代的。

在电信网络诈骗案件中，一方面，由于被害人的不特定性和广泛分散性，公安机关基本无法一一核实所有被害人，即使有些被害人报案，因被害人与犯罪嫌疑人不进行面对面的直接接触，被害人对犯罪嫌疑人的了解仅限于电话号码、银行账号，不掌握犯罪嫌疑人体貌特征，难以通过辨认的方法确定作案者，同时犯罪嫌疑人使用的电话号码、银行账号等均非本人注册，涉案资金流动迅速，流向复杂，往往很难建立被害人与犯罪嫌疑人之间的关联性。另一方面，被告人的供述、银行卡转账记录、查获的赃款等证据均可以证明诈骗的数额， 对于转账记录等客观证据证明的金额，只要被告人不能作出相反的解释和举证，均可以认定为犯罪数额。

二、被告人适当承担涉案钱款不属于诈骗赃款的举证责任不违反无罪推定原则

从举证责任分配看，被告人适当承担涉案钱款不属于诈骗赃款的举证责任，不违反无罪推定原则。根据无罪推定原则，一般认为应由公诉方完全承担相关款项属于诈骗赃款的举证责任，而不应由被告人举证证明相关款项不属于诈骗赃款。该问题的本质为刑事推定是否被允许。在法理上，推定属于证据法上的重要制度，在一些适当情形中不仅可以适用，而且有必要适用，它对于实现诉讼公正、提高诉讼效率和解决证明中的困难，都具有不可替代的作用。对于推定事实，被告人是可以反驳的，在反驳的过程中，被告人就负担了部分举证责任。在司法实践中，也存在被告人因反驳推定事实而承担举证责任的情形，例如在巨额财产来源不明罪中，控方可以根据被告人财产状况超出其实际收入的基础事实而推定超出部分系非法所得，此时被告人当然负有反驳举证的义务。对于这种情况之下的举证责任分配方式，通说观点是不违反无罪推定原则的。

对于电信网络诈骗案件，由于前述该类犯罪的特殊性，在侦办过程中无法一一核实被害人，公诉方根据被告人实施了诈骗行为，以及具体的诈骗手段等基本事实，根据人类的一般经验法则，得出相关款项为诈骗赃款的推定事实，符合推定制度的要求。此时，被告人若对犯罪数额有异议，理应承担反驳，即证明相关款项并非诈骗赃款的举证责任。

三、印证并非法定证明标准

从证明标准来讲，印证并非法定亦非科学的证明标准。在被害人未被核实的情况下，绝对无法认定诈骗金额的核心理由是根据印证式证明规则，该事实缺乏被害人方面最直接有力的印证。但是，从立法角度来讲，我国刑事诉讼法第五十三条规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所有认定事实已经排除合理怀疑”，并未规定印证式的证明规则；从法理角度来讲，印证式的证明规则存在诸多不足，如注重证明的外部性而不注重内省性，在信息有限的司法环境中达到这一证明标准的难度很大、为实现印证目的易于采用比较灵活的取证手段等。据此，可以得出这一结论：在电信网络诈骗案件中，只要其他证据能够证明犯罪金额的，可以不需要通过核实被害人的方式来印证该犯罪金额。

四、犯罪数额的认定不应以逐 一查实被害人为必要条件

针对不特定多数人实施的诈骗，因客观原因无法查实被害人，而在案其他查证属实的证据足以证实被告人诈骗数额的，不应以被害人未找到或未逐一对应查实为由将相应的诈骗金额排除在诈骗犯罪数额之外。

具体到本案，赵雄建邀约杨康等人，在湖北省安陆市实施电信诈骗的具体方法为：首先，通过打电话、发短信或在互联网上发信息等方式，散布能为他人办理高额度信用卡的虚假信息，与受害人取得联系后，将从网上购买的假信用卡邮寄给被害人；其次，被害人反馈信用卡无法使用的信息后，诱骗其通过银行汇转方式支付代办费、验资费、保证金等；再次，赵雄建安排杨康等人在ATM机直接取现，或通过自己及他人的POS机套现；最后，将所获现金存入赵雄建指定的银行卡账户。在上述过程中，被告人对作案工具即转入资金所用的银行卡多次变更、丢弃。赵雄建、杨康、赵威威三人共同诈骗金额为3000元，赵威威诈骗金额为14.2万余元。检察机关起诉时，根据司法会计鉴定的结果，有33人为赵雄建、杨康两被告人的被害人，并认为诈骗金额为51万余元。赵雄建、杨康被抓获后，查获4张银行卡。赵雄建安排杨康负责将诈骗所得套现，杨康将“冯学靖”等4人的银行卡交给付文琛去套现，付文琛使用的除户名为“冯学靖”的银行卡外，“白艳辉”“陈义营”“平金鑫”的银行卡均被查获；司法会计鉴定证实，仅“冯学靖”等4人的银行卡账户于2014年6月至2014年12月期间转入资金总额就达1241077.87元。二被告人对该笔资金没有提出合法来源的理由和相关证据。

本案系针对不特定多数人实施的电信诈骗，侦查机关收集的被骗办卡人中因转款时使用无卡存款以及电信诈骗人在诈骗时不断更换手机电话号码和银行卡账户，且使用户名非诈骗分子本人的手机卡、银行卡，致使报案被骗的50人中的17人无法认定系本案的被害人。但 “冯学靖”等4人的银行卡均系赵雄建从网上购买，并专门用于电信诈骗套现，对于卡内收入款项系诈骗所得赃款的事实，有被告人供述、查获的银行卡和司法会计鉴定等经过庭审举证质证的证据予以证实，且赵雄建等人既不能提供证据证明卡内款项非诈骗所得，也不能就款项的来源作出其他合理解释。因此，虽然被害人无法逐一核实，但现有证据足以达到刑事诉讼法第五十三条所规定的证据确实、充分的法定标准，且不违反刑事推定的法理基础。

2011年4月8日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》首次对电信诈骗类犯罪进行了规定，并就诈骗数额难以查证情形的处理方法作出规定，但这些规定仍不够全面。

在本案二审审理过程中，合议庭根据该解释严厉打击电信诈骗罪的精神，综合全案证据，结合社会常识和基本法理，得出“针对不特定多数人实施的诈骗，因客观原因无法查实被害人的，而在案其他查证属实的证据足以证实被告人诈骗数额的，不应以被害人未找到或未逐一对应查实为由将相应的诈骗金额排除在诈骗犯罪数额之外”的司法观点，并据此认定赵雄建、杨康的犯罪金额为124余万元。虽然依照刑事诉讼法关于上诉不加刑的规定，二审在量刑时未根据重新认定的犯罪数额改判更重的刑罚，但该司法观点和认定结果相较于之前的判决，更符合客观实际，更有利于准确惩治犯罪，且有相应的法理依据。